نظریه­ي مشهور در خصوص شرط عدم ازدواج مجدد این بود که چنين شرطي، نامشروع و هیچ­گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­گردد. ولی عقدی که این شرط در آن درج گردیده به اعتبار خود باقی است و شرط به دلیل مخالفت با قوانین آمره قدرت اجرایی ندارد و خود به خود بی­خاصیت و عقیم است. از بررسی دلایل مورد استناد نظریه­ي مشهور، این نتیجه حاصل شد که این نظریه مبنای محکم و استواری ندارد و دلایل ابراز شده مخدوش است و لذا با استناد به دلایلی که بیان شد نظریه­ي «صحت شرط عدم تزویج» را برگزیدیم. اکنون سؤال این است که با فرض قبول نظریه­ي صحت این شرط اگر مشروطٌ علیه از عمل به شرط تخلّف کند و با وجود اشتراط ترک ازدواج، مبادرت به انجام آن کند چه ضمانت اجرائی وجود دارد؟

با توجه به اینکه این شرط، شرط فعل منفی است که با تخلّف از آن امکان اجبار مشروطٌ علیه وجود ندارد، طرفداران این نظریه، در این زمینه دچار اختلاف­نظر شده­اند:

 

الف) برخی اظهار نظر کرده­اند که زوج باید به شرط عمل کند ولی اگر تخلف کرد ازدواج دوم صحیح است و تخلف از شرط موجب بطلان نکاح دوم نمی­گردد .[1]

مرحوم گلپایگانی معتقد است که احتیاطاً، زوج نباید از شرط تخلّف کند .

از کلام بعضی دیگر برمی­آید که تخلّف از شرط عدم تزویج اثر وضعی ندارد بلکه آثار تکلیفی داشته و موجب معصیت است .

در فقه عامه، علمای مالکی شرط را صحیح، ولی عمل به آن را واجب نمی­دانند، بلکه مشروطٌ علیه بهتر است که انجام ندهد و اگر تخلّف کرد ضمانت اجرایی ندارد.

ب) گروهی معتقدند که زوج باید به شرط عمل کند و اگر تخلّف ورزد عمل حقوقی بعدی او یعنی ازدواج دوم باطل است.

ج) در مذهب حنبلی، شرط را جایز و عمل به آن را لازم و واجب می­دانند و در صورت تخلّف زوج، برای زوجه­ي اول حق فسخ نکاح قائل هستند.[2]

 

به نظر می­رسد گرچه در سایر عقود با تخلّف از شرط و عدم امکان اجبار مشروطٌ علیه به انجام شرط، برای مشروطٌ له حق فسخ قرارداد وجود دارد ولی در عقد نکاح، چون موارد فسخ نکاح از طرف شارع و قانونگذار به موارد خاصی منحصر شده است، التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و بر این اساس نظر علمای حنبلی را نمی­توان پذیرفت، ازطرفی نظریه­ي اول هم با اینکه زوج را ملزم به رعایت شرط می­داند ولی در صورت تخلّف، ضمانت اجرایی پیش­بینی نکرده است. به نظر می­رسد نظریه­ي دوم که ضمانت اجرای تخلّف از شرط را بطلان ازدواج دوم می­داند، منطبق با قواعد حقوقی و مصالح اجتماعی است، زیرا:

اولاً: مشروطٌ علیه قدرت شرعی و قانونی بر انجام فعل حقوقی که ترک آن شرط شده، یعنی ازدواج مجدد را ندارد، زیرا با قبول این شرط قدرت انجام آن را از خود سلب کرده است. بنابراین ازدواج دوم باطل است. به بیان دیگر عدم توان شرعی در افعالی که مشروط به قدرت شرعیه هستند، همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینی است (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). شیخ انصاری در بحث اشتراط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد همین نظریه را پذیرفته و می­گوید: «اگر در ضمن عقد شرط کنند که یکی از طرفین، خیار مجلس را اعمال نکند و یا به عبارتی، تعهد بر ترک فسخ کند ولی با این وجود تخلّف از شرط کند و مبادرت به فسخ عقد نماید، عمل حقوقی او یعنی فسخ نافذ نیست. زیرا وجوب وفاء به شرط مستلزم این است که مشروطٌ علیه بر انجام شرط مجبور شود و قدرت شرعی بر ترک فسخ نداشته باشد. بنابراین اقدام به فسخ عقد از طرف مشروطٌ علیه، تخلّف از شرط محسوب شده و نافذ نیست» .

ثانیاً: طبق ادلّه­ي شرط، عمل حقوقی که تعهد بر ترک آن شده، مانند ترک ازدواج مجدد مورد نهی و حرام است و نهی، مقتضی فساد و بطلان عقد نکاح دوم است.

ثالثاً: به واسطه­ي شرط، برای مشروطٌ له، حقی به وجود می­آید که با تخلّف از آن، عمل حقوقی مشروطٌ علیه یعنی ازدواج دوم به منزله­ي تصرف در حقّ غیر بوده و نافذ نیست.

رابعاً: ماده 454 ق.م. مقرّر می­دارد: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی­شود، مگر اینکه عدم تصرّفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این­صورت اجاره باطل است». همچنین طبق ماده 455 ق.م. «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حقّ غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حقّ شخص مزبور نخواهد شد. مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم اجاره و یا عدم رهن شرط شده باشد، اقدام به اجاره و یا رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته باطل و بی­اثر است. لازمه­ي این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط، انجام دادن عمل حقوقی باشد و مشروطٌ علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد انجام دهد و به عبارت دیگر تخلّف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد، مثل آنکه مورد شرط، هبه­ي عین معین به فرد خاصی باشد و مشروطٌ علیه آن را به فرد دیگری هبه کند، این هبه باطل است، با این توجیه که لازمه­ي منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هر گونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلّف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است.[3]

 

در ارتباط با شرط عدم ازدواج مجدد در نکاح برخی آن را به دلیل مخالفت با مقتضای عقد و نامشروع بودن و نیز اجماع و شهرت، باطل می­دانند. ولی با نقد و بررسی ادلّه­ي ایشان مشخص شد که دلایل ابراز شده، محلّ خدشه بوده و ادعای آنان را تأیید نمی­کند.

با توجه به روایاتی که دلالت بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد دارد و نیز عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، شرط عدم تزویج در ضمن نکاح نه مخالف با مقتضای عقد است و نه خلاف شرع. افزون بر این که التزام به این شرط با توجه به پذيرش الگوي تك همسري در جامعه­ي ما، سبب استحکام نظام مقدس خانواده و بقاء آن و عشق و علاقه­ي زوجین نسبت به یکدیگر می­گردد.

پیشنهاد می­گردد در سند ازدواج، شرط عدم ازدواج مجدد توسط زن در کنار شروط دیگر آورده شود و ضمانت اجرای آن نیز در نهایت سبب بطلان نکاح دوم گردد.

[1] – خویی، ابوالقاسم ،1368 ﻫ ش، مصباح الفقاهه، ج 7، تقرير توسط محمدعلي توحيدي، چاپ اول، قم: نشر وجدانی.ج 2، 281.

[2] – ابن قدامه، ابو محمد عبدالله بن احمد (بی تا)، المغنی، ج 7، بیروت: دارالکتاب العربی.ص300.

[3] – محقق داماد، مصطفی، 1384 ﻫ ش، قواعد فقه: مدنی، چاپ ششم، تهران: انتشارات سمت.صص50-49.

دسته‌ها: دسته‌بندی نشده